Jurist zum Infektionsschutzgesetz
"Gesetzliche Ermächtigung ist etwas ganz Normales in einem Rechtsstaat"

Um die immer wieder kritisierten Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Coronavirus auf eine bessere rechtliche Basis zu stellen, stimmen die Abgeordneten des Bundestages über Neuerungen im Infektionsschutzgesetz ab. Das beruhigt die Opposition aber nicht. FDP, Linke und AfD haben im Vorfeld an den geplanten Änderungen scharfe Kritik geübt. Außerdem finden in Berlin gleich mehrere Demonstrationen dazu statt.

Das neue Gesetz sei im Vergleich zur vorherigen Situation ein großer Fortschritt, sagte Christoph Möllers, Inhaber des Lehrstuhls für öffentliches Recht an der Humboldt-Universität in Berlin, im Deutschlandfunk. Er war als Sachverständiger beratend für die Änderungen im Infektionsschutzgesetz tätig.

Christiane Kaess: Sind ab jetzt neue Verordnungen im Kampf gegen die Pandemie mit diesen Änderungen im Infektionsschutzgesetz künftig gerichtsfest?

Christoph Möllers: Ob sie immer gerichtsfest sind im Einzelnen, das kann man, glaube ich, so nicht sagen, denn natürlich kann der Verordnungsgeber auch Dinge machen, die nicht der gesetzlichen Grundlage entsprechen. Und natürlich löst auch so ein Gesetz nicht immer alle Einzelfragen. Aber es ist jedenfalls so, dass das alte Regime im Grunde eines war, das gar nicht für diesen Zustand der Pandemie-Bekämpfung gemacht war, sondern für lokale und regionale Krankheitsausbrüche, und das vor allem erst mal adressiert war für Leute mit speziellen Gefahren, Leute, die infiziert sind, oder Leute, die wahrscheinlich infiziert sind, während wir es hier mit Maßnahmen zu tun haben, die die gesamte Bevölkerung betreffen, und dafür musste im Grunde das Gesetz jetzt noch mal neu gemacht werden, um diese allgemeinen Maßnahmen in irgendeiner Weise auch mit einer gesetzlichen Grundlage zu versehen.

Kaess: Und diese Neuerungen gehen weit genug?

Möllers: Verfassungsrechtler haben natürlich einen gewissen Perfektionismus und stellen sich das alles noch mal ein bisschen anders vor. Ich hätte gedacht, man hätte das Gesetz noch genauer kodifizieren können, man hätte die einzelnen Maßnahmen tatbestandlich noch genauer erklären können. Aber das Gesetz stellt schon einen großen Fortschritt dar. Erstens schließt es jetzt an die pandemische Notlage an. Die Maßnahmen können nicht immer ergriffen werden, sondern nur, wenn eine solche Notlage festgestellt wird.

Zweitens wird diese Notlage auch erst mal definiert. Die war nämlich im alten Gesetz überhaupt nicht definiert. Da hat der Bundestag nur einfach was festgestellt, aber es war gar nicht geregelt, was das eigentlich ist, was er da feststellt. Und drittens zieht das Gesetz auch noch gewisse Grenzen, materielle Grenzen. Das heißt: Dinge wie zum Beispiel soziale Isolierung von einzelnen Personen werden damit erst mal ausdrücklich ausgeschlossen.

Und es gibt jetzt auch noch Verfahrensregelungen, die die Rechtsverordnungen unter Begründungszwang stellen und auch befristen. – Das ist alles jedenfalls ein großer Fortschritt und es ist auf der anderen Seite, glaube ich, auch etwas, was die Stabilität der Maßnahmen in der Tat mit Blick auf die gerichtliche Überprüfung etwas genauer sicherstellt.

Kaess: Schauen wir auf diese zwei Kritikpunkte von der Opposition, die auch unser Korrespondent gerade schon angesprochen hat. Einmal die Kritik zum Beispiel von FDP-Parteichef Christian Lindner, der sagt, das Ganze ist nicht eindeutig genug, das schafft nicht rechtliche Klarheit, die wir brauchen. Er vermisst, dass festgelegt ist, was die Regierung konkret tun soll, und er leitet daraus ab, der Handlungsspielraum der Regierung geht zu weit. Ist diese Kritik berechtigt?

Möllers: Die Kritik, glaube ich, ist insofern nicht falsch, als dass man natürlich sagen kann, dass das Gesetz nicht jede denkbare Maßnahme vorwegnimmt. Aber auf der anderen Seite ist das eigentlich im Polizeirecht – und das ist in gewisser Weise eine Form von Polizeirecht – immer so, dass wir immer auch noch mal eine Kompetenz der Exekutive haben, für die Situation angemessen zu handeln unter bestimmten Bedingungen. So ungewöhnlich ist das nicht.

Ungewöhnlich oder vielleicht das größere Problem scheint mir eher darin zu liegen, dass vielleicht zu wenig ausgeschlossen wird, dass bestimmte Dinge einfach ganz eindeutig nicht möglich sind, etwa bestimmte Formen von Ausgangssperren, die doch verfassungsrechtlich sehr zweifelhaft sind, vielleicht auch Fragen des Umgangs mit Kindern, zu denen da auch wenig steht. Es wird immer sehr viel über Kinderrechte geredet, aber wenn es dann daran geht, ist das Gesetz doch etwas karg. Hier gibt es schon noch mal Dinge, die man etwas genauer hätte regeln müssen.

Dass aber grundsätzlich die Exekutive Spielräume hat und nicht jedes Handeln der Exekutive gesetzlich vorweggenommen werden kann, das ist jetzt nicht so unüblich.

Kaess: Aber Sie sagen, man hätte es teilweise noch konkreter machen können. Was glauben Sie, warum das nicht gemacht wurde? Ist das wirklich mit der heißen Nadel jetzt gestrickt worden? Wollte man sich die Mühe oder konnte man sich die Mühe in Anbetracht der Tatsache, dass es schnell gehen musste, einfach nicht machen?

Möllers: Es ist eine komische Pfadabhängigkeit. Man muss sich das immer so vorstellen: Im April, Mai war der Leidensdruck sehr groß, da musste man erst mal handeln. Dann ist vielleicht peu a peu allen aufgefallen, dass die gesetzliche Grundlage doch etwas sehr dürftig ist. Die Gerichte insbesondere haben auch darauf aufmerksam gemacht, dass sie das so auf Dauer nicht mehr durchgehen lassen werden.

Dann begann die Einsicht auch mit der zweiten Welle, dass es im Grunde nicht ein Dauerzustand, aber jedenfalls ein längerer Zustand ist, nicht nur eine einfache Problemlösung, und dann gab es aber auch wieder neuen Handlungsdruck wegen der zweiten Welle.

Ich glaube, das Gesetz ist jetzt so, wie es ist, auch der Tatsache geschuldet, dass die Regierungsfraktionen ihrer eigenen Bundesregierung natürlich nicht komplett in den Arm fallen wollen und auch nicht komplett sagen wollen, hier gab es eigentlich vorher ein großes Problem, auf der anderen Seite aber natürlich sowohl von der Öffentlichkeit als auch von den Gerichten unter einem gewissen Druck standen. Das ist ein klassischer Kompromiss und man wird sehen. Ich denke schon, dass sich Konstellationen denken lassen, wo Gerichte auch einzelne Maßnahmen weiterhin aufheben werden. Aber es ist angesichts der Lage dann doch auch etwas, wo man deutlich besser mit leben kann als mit dem Vorzustand.

Kaess: Die AfD spricht von einem "Ermächtigungsgesetz". Was sagen Sie dazu?

Möllers: Das ist natürlich totaler Unsinn. Ermächtigung – das hat Herr Detjen vorhin auch schon gesagt – ist einfach erst mal ein Rechtsbegriff. Die Legislative ermächtigt die Regierung und die Exekutive zum Handeln. Das ist ganz normal in einem gewaltengeteilten System.

Kaess: War das nicht aber trotzdem eine unglückliche Formulierung?

Möllers: Von wem eine unglückliche Formulierung? Von der AfD?

Möllers: Nein, das wirklich in den Entwurf mehrmals so reinzuschreiben, dieses Wort.

Möllers: Nein. Das ist einfach übliche Gesetzessprache. Die Bundesregierung wird ermächtigt. Davon würde ich auch nicht deswegen runterkommen. Ich würde jetzt nicht die Gesetzessprache deswegen anpassen, weil Extremisten die missbrauchen, sondern man muss einfach darauf hinweisen, die gesetzliche Ermächtigung ist etwas ganz Normales in einem Rechtsstaat. Das sogenannte Ermächtigungsgesetz war ein Gesetz, mit dem der Reichstag im Grunde auf sein Gesetzgebungsrecht komplett verzichtet hat – etwas, was hier nicht mal annähernd oder am entferntesten Horizont in Sicht ist.

Kaess: Es gab bisher bei vielen den Eindruck, da gibt es so etwas wie ein Gremium aus Bundeskanzlerin und den Länderchefinnen und Chefs, und die beschließen Maßnahmen, und die Parlamente bleiben außen vor. War dieser Eindruck bisher richtig?

Möllers: Ja, das würde ich schon so sagen. Das war durchaus auch ein Problem. Das war ein demokratisches Problem, weil wir natürlich keine offene Debatte hatten, weil wir im Grunde gar nicht nachvollziehen konnten, was da eigentlich gesagt wurde. Wir bekamen hinterher Pressekonferenzen und irgendwelche Anekdoten, aber es gab überhaupt keine Dokumentation der Diskussion.

Das war ein verfassungsrechtliches Problem, weil damit materiell Gesetzgebung gemacht wurde, aber das war auch ein praktisches Problem, weil die so getroffenen Maßnahmen teilweise mangels angemessener Begründung auch gar nicht gut nachzuvollziehen waren. Auch viele Verwaltungsgerichte haben die Maßnahmen auch deswegen aufgehoben, weil sie gar nicht wussten, was das eigentlich sollte, 300 Quadratmeter Begrenzung für Geschäftsräume oder so was. Es gab keine Begründung, damit gab es auch keine wirkliche Logik dieser Regelung.

Kaess: Und die Tatsache, dass dann doch viel noch auf Länderebene oder auf kommunaler Ebene beschlossen wurde und durchgeführt wurde, das widerspricht diesem Eindruck nicht?

Möllers: Die durch Bund und Länder koordinierten Maßnahmen wurden dann von den Ländern in Form von Rechtsverordnungen umgesetzt und für Rechtsverordnungen gibt es erst mal auch kein wirkliches öffentliches Verfahren, sondern Rechtsverordnungen werden von einzelnen Systemen oder von Landesregierungen beschlossen und sie sind auch nicht begründungspflichtig.

Das ist jetzt geändert worden. Jetzt haben wir eine Begründungspflicht. Aber die gab es bisher nicht und damit war es schon in der Tat ein Verfahren, das nicht besonders gut legitimiert und auch nicht besonders gut nachvollziehbar war.

Kaess: Zusammengefasst zum Schluss, Herr Möllers: Ab jetzt werden sowohl die Länderparlamente als auch der Bundestag wesentlich stärker einbezogen werden?

Möllers: Ab jetzt haben wir Maßnahmen, die immer noch zum größten Teil wahrscheinlich als Landesrechtsverordnungen ergehen werden, die auf einer viel deutlicheren und vorhersehbaren gesetzlichen Grundlage stehen und die auch bestimmte Dinge ausschließen, die die Verwaltungen nicht mehr machen können. Inwieweit die Länderparlamente einbezogen werden, ist eine Frage der Länder. Die Länder haben die Möglichkeit, die Rechtsverordnung als Gesetz zu erlassen, aber von dieser Möglichkeit haben sie bisher noch keinen Gebrauch gemacht.